Les usages d’une inflation

instabilité et complexification du droit des étrangers

Dans l’avis qu’elle rend sur le projet de loi Hortefeux, lorsque celui-ci est débattu à l’Assemblée nationale, la Commission nationale consultative des droits de l’homme [1] « constate que la législation sur les étrangers ne cesse d’être modifiée et […] se montre très préoccupée de sa complexification croissante. Il en résulte un droit extrêmement touffu, auquel, à l’exception de spécialistes, peu de personnes et surtout pas les principaux intéressés, c’est-à-dire les étrangers, ont la possibilité d’accéder ».

Ce constat critique est unanimement partagé par les spécialistes du droit des étrangers et, plus largement, par un grand nombre de professionnels du droit : au point que le droit des étrangers est régulièrement cité comme un exemple hyperbolique de la tendance actuelle à l’inflation législative. Or, pour rendre compte de ce phénomène, il ne suffit pas de dénombrer les différentes réformes menées depuis plusieurs années. Car cette simple accumulation de modifications législatives ne tient pas compte de la complexité inhérente au droit des étrangers et, en particulier, de la multiplicité des sources dans lesquelles puise ce droit : la législation, certes, mais aussi les décrets et arrêtés relevant de la réglementation, les conventions internationales, et enfin les circulaires ministérielles.

 Les sources d’un foisonnement

Les dispositions législatives encadrant les droits des étrangers se caractérisent bien par la dissémination des normes et l’empilement incessant des réformes. Longtemps, sans doute, l’entrée et le séjour des étrangers en France étaient principalement encadrés par une ordonnance datant du 4 novembre 1945. Toutefois, ce texte a fait l’objet de modifications récurrentes entre 1974, année de la fermeture officielle des frontières à l’immigration économique, et 2005, lorsqu’il a été remplacé par le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda). La documentation française ne compte pas moins d’une vingtaine de réformes sur cette période de trente ans. Rares en vérité sont les ministres de l’Intérieur qui n’ont pas modifié l’ordonnance de 1945 lors de leur passage Place Beauvau.

Pour autant, cette ordonnance ne réunissait pas l’ensemble des dispositions régissant la situation administrative des étrangers en France. Rassembler en un seul texte un grand nombre de dispositions applicables aux étrangers a d’ailleurs été l’une des raisons d’être de la création du Ceseda. Cependant, en dépit de cette volonté de synthèse, de nombreuses dispositions relatives aux étrangers demeurent éparpillées dans d’autres codes [2]. En outre, entre mars 2005 et juillet 2008, le dispositif législatif du Ceseda a déjà été modifié à cinq reprises.

La dissémination et l’instabilité du droit des étrangers se manifestent encore plus nettement du côté des dispositions réglementaires. Sans doute, en novembre 2006, le Ceseda a-t-il été augmenté d’une partie réglementaire dont la vocation était de mettre fin à l’éparpillement des nombreux décrets et arrêtés. Cependant, là encore, de nombreux textes autonomes subsistent ou ont été créés depuis cette date. En moins de deux ans, cette partie du Code a en effet subi vingt-cinq modifications successives ; et, sur cette même période, on peut également dénombrer une cinquantaine de nouveaux décrets et arrêtés relatifs au droit des étrangers [3].

L’évolution et le développement du droit international sont également des facteurs importants de variation et de complexification du droit des étrangers. Tout d’abord, celui-ci, à l’instar des autres domaines du droit, est de plus en plus tributaire des normes issues de conventions internationales, que ces conventions prennent spécifiquement les migrations pour objet — telle la Convention de Genève sur les réfugiés et apatrides — ou qu’elles concernent plus généralement les droits fondamentaux. Il en va de même au niveau européen, avec la communautarisation progressive des dispositions juridiques.

Si la perméabilité croissante au droit international est un trait marquant mais non spécifique des questions migratoires, en revanche, le droit des étrangers se distingue de la plupart des autres champs du droit des personnes par une impressionnante inflation de conventions et d’accords bilatéraux. Dès les années 1950, ce type d’accords a été utilisé par la France pour organiser la venue de travailleurs étrangers. Or, à l’exception de l’accord franco-algérien de 1968, qui institue un régime juridique spécifique pour les ressortissants algériens, tous ces accords ont eu pour effet de moduler l’application du droit national. En outre, il arrive fréquemment que la France soit signataire de quatre ou cinq accords avec un même pays. Par conséquent, le statut juridique des ressortissants de ce pays peut résulter d’autant de conventions bilatérales [4] et de leurs avenants respectifs.

Enfin, il convient de souligner l’importance des circulaires. Entre l’élection présidentielle de mai 2007 et le 30 juin 2008, on compte au moins vingt-deux circulaires nationales qui ont eu un impact substantiel en matière de droit des étrangers [5]. A priori, celles-ci peuvent contribuer à une simplification du droit tant pour les administrations que pour le public. Les circulaires sont en effet l’occasion pour les services ministériels d’effectuer des synthèses relatives à certains aspects du droit en vigueur. Il reste qu’un grand nombre d’entre elles ne sont pas publiées. Mais surtout, si les circulaires servent bien à synthétiser l’état du droit, elles ont aussi pour fonction de délivrer des instructions à l’administration sur la manière dont elle peut user de son pouvoir d’appréciation. Or, ce faisant, il n’est pas rare qu’elles introduisent des normes nouvelles. Les circulaires en viennent donc à constituer une sorte d’infra-droit presque aussi foisonnant que le matériau juridique proprement dit, mais auquel les justiciables n’ont que difficilement accès.

 Insécurité et inintelligibilité

Pour les étrangers, la complexification et l’instabilité du droit qui leur est applicable ont deux conséquences majeures : d’une part, elles les placent dans un état d’insécurité juridique permanent, et d’autre part, elles posent un réel problème d’intelligibilité des règles et des procédures, tant pour eux que pour les juristes et les associations qui les soutiennent.

L’insécurité juridique dans laquelle se trouvent les étrangers, et qui se traduit par leur incapacité de prévoir le régime juridique qui leur sera applicable à moyen terme, procède du contraste entre la fréquence soutenue des réformes et la longueur des procédures. Rien de plus exemplaire de ce contraste que la procédure de regroupement familial : celle-ci a en effet été l’objet de trois réformes en cinq ans, alors même qu’en pratique un étranger ne peut guère espérer faire venir sa famille en France dans un délai inférieur à cinq ans.

L’accès à la carte de résident de dix ans est un autre exemple de cette insécurité juridique. Un étranger ayant obtenu une première carte de séjour temporaire à la fin de l’année 1998 pouvait s’attendre à bénéficier cinq ans plus tard d’une carte de résident qui lui offrirait la stabilité nécessaire à des projets tels qu’un emprunt bancaire, une formation, des études, ou l’accès à un contrat à durée indéterminée. Cependant, en 2003, cet horizon de stabilité a été repoussé — in extremis — de cinq ans par la première loi Sarkozy. Celle-ci a en effet imposé l’obtention de dix cartes de séjour temporaires comme préalable pour bénéficier de plein droit d’une carte de résident. Puis en 2006, alors que ce terme se rapprochait, l’horizon d’abord repoussé a totalement disparu, puisque suite au vote de la seconde loi Sarkozy, la délivrance de plein droit a été tout simplement supprimée.

La complexification croissante du droit des étrangers pose également un problème d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Selon le Conseil constitutionnel, ces qualités sont pourtant des objectifs constitutionnels découlant directement de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [6]. Il reste que l’accès et la compréhension de la loi se heurtent à l’instabilité et à la multiplicité des textes, ainsi qu’à l’hermétisme distinctif de leur formulation. On constate en effet qu’à chaque fois qu’un droit ou principe fondamental a pu être étendu aux étrangers, le législateur s’est empressé de lui adjoindre des restrictions pour en limiter la portée. Il résulte de cette stratégie des textes alambiqués au point d’être difficilement intelligibles. La rédaction actuelle [7] du 7° de l’article L. 313-11, censé tirer les conséquences, en matière de séjour, du droit fondamental à mener une vie privée et familiale normale, donne bien la mesure de ce phénomène :

« Sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » est délivrée de plein droit : […]
7° À l’étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n’entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d’existence de l’intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d’origine, sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l’article L.311-7 soit exigée. L’insertion de l’étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République. »

Enfin, il convient encore de souligner que cette complexification du droit des étrangers est diversement prise en compte selon qu’elle affecte l’administration française ou les justiciables étrangers. Ainsi le Conseil d’État [8] a-t-il pu juger que « la complexité de la procédure » de demande d’un titre de séjour justifiait que l’administration bénéficie d’un délai théorique de quatre mois pour statuer sur ces demandes au lieu des deux mois prévus par le droit commun [9]. Mais à l’inverse, la loi de 2006, dite « Sarkozy II », a disposé que les refus opposés à ces demandes et assortis de mesures d’éloignement ne peuvent être contestés par les étrangers que dans un délai d’un mois au lieu des deux prévus par le droit commun — alors même qu’une telle démarche nécessite l’aide d’un spécialiste du droit des étrangers.

Notes

[1] Avis sur le projet de loi relatif à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration, et à l’asile, 20 septembre 2007.

[2]Par exemple, le Code civil, le Code du commerce, le Code du travail et celui applicable à Mayotte, le Code général des impôts, le Code pénal, le Code de la sécurité sociale, le Code de l’action sociale et des familles…

[3]Ce comptage a été réalisé à partir du dictionnaire permanent en droit des étrangers et des textes mis en ligne sur le site du Gisti. Il ne tient pas compte des dispositions encadrant le bénéfice pour les étrangers des systèmes de protection sociale.

[4]Il existe notamment, selon les pays, des accords ou conventions « sur le séjour et le travail », « sur l’établissement », « sur la sécurité sociale », « sur l’obligation de visa », et plus récemment « les accords de gestion concertée des migrations ».

[5]Telle est en tous cas l’appréciation du Dictionnaire permanent « droit des étrangers » et du site du Gisti.

[6]Notamment par les décisions du 16 décembre 1999 et du 27 juillet 2006.

[7]Issue des modifications des lois Sarkozy II et Hortefeux.

[8]Conseil d’État, 30 décembre 2003, n°248288, Gisti.

[9]En pratique, les préfectures sont le plus souvent incapables de respecter ce délai. Voir L’appréciation du préfet, p. 160.

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